篇一：中国农民调查诉讼结果
礼俗社会与法理社会是费孝通先生在<乡土中国>中对两种不同性质社会所作的有中国特色的概括,通过类比不同的社会结构来理定我国的社会结构.这种对比研究是对经验和实践的总结,通过比较两种社会结构的异同找出社会内在规律,从而较为客观地总结了乡土中国的本质特点,并论证了结构与文化的互动关系,形成许多有价值的一般概念.
什么叫礼俗社会?礼俗社会亦称“共同体”，指传统的社会。其特征是：规模小，分工与角色分化较少，家庭为社会核心单元，占统治地位的是个人的或具有感情色彩的初级关系，人的行为主要受习俗、传统的约束，社会具有很强的同质性。
所谓中国社会的特殊性，即是与其他国家相区别的国情和民性，这是制定国策的前堤和基础，要准确把握国情和民性，需要大量的社会调查和对中国历史的深入了解，这是非常复杂的系统工程，需要多方位地反复探讨和研究。
《乡土中国》最重要的是提出，“礼治秩序”及其“差序格局”的概念，这是对前现代中国农村生存环境和农民生活状态最深刻、简约的提炼。
什么是礼治秩序?《乡土中国》认为:“礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为是做得对的，对是合式的意思。如果单从行为规范一点说，本和法律无异，法律也是一种行为规范。礼和法不同的地方是维持规范的力量。法律是靠国家的权力来推行的。‘国家’是指政治的权力，在现代国家没有形成前，部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。”
又说:“在乡土社会中，传统的重要性比现代社会更甚。那是因为在乡土社会里传统的效力更大。”所以礼俗社会就是以民间传统习俗为基础，进行社会管理，并提升为一系列的社会制度，即为礼制。概而言之，由习俗提升为礼制，礼制的实施即为礼治。礼俗与礼治是从上层或下层不同方位的表述，这也就是王安石在《周官新义》中所说:“礼俗，以驭其民者。其民所履唯礼俗之从也。”依靠代代相传的习惯势力实施管理，并提升为礼的规范，教化民众服从这种秩序，这是儒家推行礼治的一贯主张，这与依仗国家权力管理民众的法治有所不同，更与现代的法理社会有不同的实质。虽然在实施礼治的实践中常有援法入儒，寓法于礼的情况，但它作为治国理政的蓝图，为历代圣贤所推崇，并以礼义之邦的标榜，来表现中华民族有别于外邦异域的社会理想，此种文化形态也可称为礼俗文化。因此以礼治秩序或礼俗社会来概括乡土中国，是认识前现代中国社会的国情，切入中国传统文化特质的重要思路。
礼俗本于生活，但这礼和俗并不是一回事，礼是由统治阶级制定的典章制度，俗是从日常生活中形成的风俗习惯，对礼和俗进行了整合，并以此进行社会管理即为“礼治”。柳诒徵在《中国礼俗史发凡》一文中认为，以礼俗治国“博言之，即以天然之秩序(即天理)为立国之根本也。”在世界上并不乏有遵循天然秩序生活的民族，但在中国“礼俗之界，至难划分。”这是中华文化历史悠久，覆盖面最广，传承力最顽强的重要原因，五十多年前史学界和社会学界提出礼俗问题，正是源于探究中华文化这一特性的思考，而这一特性又本于中国自古以来就是乡土社会。
《乡土中国》所谓的“乡土”是指进行小农业生产的广大农村，那里居住的是中国绝大多数的居民，他们依附土地，自耕自食，自织自穿。日出而作，日入而息，跟随太阳的出没，地球的自转，自然安排生产劳动。晴天多出工，雨天就可以少出工或不出工，只要不违农时，按季节春耕秋收，逢上风调雨顺就有好收成。年复一年地就地生产，就地消费，缓慢的生产节奏，养成松懈而稳定的生活方式。农民在这里按照自发形成的生产和生活习惯，不离乡土，安身立命，人与人之间，非亲即故，彼此都是熟悉的乡亲，费孝通称此为熟人社会。农村的基层组织，依靠代代相沿的习俗进行社会管理，这管理并非对所有成员一视同仁，而是有轻重厚薄的分别，这种“差序”，形成既定的“格局”，如父尊子卑、君尊臣卑、男尊女卑等等，按照人们在社会和家庭中的地位和等级进行序列管理，即是“礼治秩序”。这是由君臣父子为核心推演的社会关系网，一层驭一层，层层相隶属，几千年来中国农民就在这样的社会秩序中生息，无论是改朝换代或是战争离乱，风雨不惊，即使打散了，很快又复原如初。所以中国能成为世界上唯一没有中断文化传统的文明古国，在世界文化史上公认为传承力最强劲的中国文化，正是因为中国有这样的“礼治秩序”，这种社会管理秩序和结构导致社会具有超强的稳定性。所以说《乡土中国》提出的这个概念，高度概括了广大农民的生存和生活状态，这就是我们生于斯，长于斯的乡土，不了解这样的乡土社会，就不了解中国。
改革开放清理了极左思潮的影响，当人们以理性的眼光重新审视社会史论战，发掘它合理的内核，发现这些为振兴中华而兴起的论战和文化思潮都为探索中国现代化的道路留下可贵的经验。《乡土中国》虽不是社会史论战中的作品，但它以深入的田野调查，严谨的社会剖析，提出对传统社会的再认识，诚如费孝通先生所说，这是作者尝试回答自己提出的问题“作为中国基层社会的乡土社会，究竟是个什么样的社会。”这一认识历经37年的风风雨雨，岁月的磨励没有冲淡它的锋芒，反而以强烈的现实性再次引起人们的思索，在1984年重新出版，尔后又一再重版，成为社会学的经典之作。
当代中国正在经受从传统农业社会向现代工业、从计划经济向市场经济转化的双重转型，这是中国历史上最深刻、最广泛的历史巨变。新旧生产方式的并存和代谢；社会机制的解体和重构；中外文化的激荡和交融；思想观念转化的反复和阵痛等等，使许多问题的复出带有乡土社会的遗迹。在这样的环境中，建设现代化的社会主义中国，不仅要反对封建主义残余，更要重新认识国情，逐步探索符合中国实际的发展现代化的道路和步骤。1981年2月13日《光明日报》编辑部组织《认真研究中国的国情》的讨论，编者按指出:“过去在社会主义建设中老是犯‘左’的错误，多次遭到挫折，一个重要原因，就是对自己的国情重视得不够。”再次召唤理论工作者深入研究国情。这是由否定十年文革而启动的对中国现状和历史的重新思考，由此进入对国情再认识的领域。
对于国情能不能保持清醒的认识，进行正确的判断，是影响国计民生决策的大事。由于对国情认识不足，在生产和消费方面造成的损失已令人触目惊心，例如，历来教科书都宣扬中国地大物博，似乎没有这样的豪言壮语就不足以表现爱国心，因此这种看法素来不被质疑，也不容旁议。上个世纪80年代有人提出，中国是地大物不博，但在当时并不引人注意，直到最近又有人重新提出物不博的问题，这才引起普遍的关注，大报小报加以转载，这是因为中国高速发展的经济，凸显资源匮乏的矛盾，已经威胁到经济建设能不能持续发展的大问题。以水资源来说，逐年减少，地下水下沉，荒漠化严重，山西大同近几年农作物产量平均比往年减少82%(1)有的地方连饮用水也难以保证，南水北调虽可缓解北方一时之渴，但到了山西、河北这样的缺水大省也要向北京调水9000万立方米，可见这问题的严峻，如果早一些认识国情，厉行节约，从实际出发规划城市的发展，又何至于弄到这一地步!不从现实的国情出发，用资源的高消耗刺激经济增长，使中国已成为世界上自然资产损耗最严重的国家，造成了巨大的环境压力。
上述只是自然生态，就社会生态而言，也不一定就为生活其中的人所理解，例如，在礼俗社会中，经营交易的双方主要是靠信用取得彼此的信任，而不是靠契约，这虽然是中国传统的美德，但这道德主要是靠的是自律，契约却是法制性的，没有法制进行约束，那就失去监督的机制，没有监督的信用并不可靠，在一个熟人社会，彼此之间抬头不见低头见，进行小额的交易尚能维持的话，而在市场经济大潮中，进行跨地区、跨国的贸易，在陌生人的世界中交易，根本无以为继。在宗族社会中，家庭是家长统治下的财产共有制，这种秩序养成个人缺失产权观念，许多民众至今都不知道怎样维权。由于法制观念薄弱，致使中国古代有高额的商业资本，却没有经济法。是自律还是他律，这是礼治与法治对社会管理的根本差别。所以中国要从前现代的小农社会向现代化过渡，必需要有相应的法制建设，要厉行法制就必须充分认识“礼治秩序”所造成的习惯势力，对执法可能发生的障碍，以及应变的对策。
沿袭几千年的家族“长老统治”，“血缘和地缘”所造成的人际之间的远近亲疏，对中国人的民族性有很大的影响。例如尊卑贵贱的等级制本该成为过去式，但是官本位的格局所形成的“一级之差，政治、经济、文化。”这民间的顺口溜却反映了“差序格局”仍有遗留。目前在豫南山乡出现的现代媒婆帮，包办婚姻，重又复活了家长对自由恋爱的干挠(2)。在从前现代的小农社会向现代工业社会的转型中，屡屡出现的宗族势力的干扰，家族管理的弊病，以及因循守旧，固步自封的心态，无一不与乡土社会有关。不论是历史还是现实，是自然生态还是社会生态，都是国家、民族实实在在的生存状况，对国情、民情的漠视，又怎能顺利地进行现代化建设!
对于怎样改造乡土社会，费孝通先生的《江村经济》、《禄村农田》通过具体的社会调查，提出发展农村手工业的设想，使农民不进城，就在当地实现致富之路，由此逐步向工业化过渡。这与当前在中国实行的使农民进城，促进城市工业化，再带动农村工业化是不同的思路。半个世纪以来城市工业化的发展，确实对农村的改造起了很大的作用，但目前严重的三农问题的存在，农业、农村、农民的贫困，说明单纯用城市化推动农村，会带来意想不到的弊端，一本《中国农民调查》震惊全中国，遗憾的是，这本该是社会学家的职责，却是由作家来完成的。由三农问题的启发，再回过头来参照费孝通先生的设想，倍感切实、中肯，这对处理三农问题是有益的补充。“礼治秩序”、“差序格局”就是从这实地调查中提升的概念，这是费孝通先生力图振兴农村，振兴中华一系列调查中最具有总结性的的著作，所以《乡土中国》可以说是前现代中国的国情咨询报告，只要中国尚未充分现代化，它就不会过时。
当然，真正要使一种理念生根开花，往往要经过多次打磨，甚至要通过一代人的努力。如今费孝通先生提出的“礼治秩序”这一观点，面临新一代学者的挑战，有的抓住“礼治秩序”中“无讼”的问题进行质疑，认为从明清以来频繁的诉讼为例，说明乡土中国已经孕育现代性的法理要求，这是从礼俗社会与法理社会并非二元对立的视角，对礼治秩序提出的驳难，因而认为“礼治秩序”是“人为构造的虚幻实在”或“自我想象”。
其实这是两种不同的研究方法，社会学进行的往往是静态的研究，这是截取社会中的某一典型，经过多方位的扫描，提取那稳定性的特征，以一斑窥视全豹，没有这静态的分析，不足以拔开迷雾，潜入现象的深层，把握问题的实质。反对者以明清多诉讼的事例来说明，“礼治秩序”中有法治的生长点，“法治”也从“礼治秩序”中获取养分，用以证明中国已有法理的存在，并以此来反驳礼治秩序的立论。这种从发展变化中来考察的方法，是为动态性的研究。问题是任何静态的事物，并非没有变化，封建社会经过漫长而缓慢的发展，到明清时期已经孕育了异己的因素，学术界已充分注意这一变化，启蒙思潮说，资本主义萌芽说，儒学发展新阶段等等，都从不同的角度阐述了这些变化。中国封建社会发展到这阶段，已出现“破块启蒙”的曙光，因此思想史学者多认为中国近代化的开端可追溯到明清之际，有关例证比比皆是。可是无可置疑的是，这种新因素尚未成长就已夭折。随着清王朝的建立和巩固，乡土社会依然如故，要深究其中的缘由，有各种说法可参照，但最重要而又无奈的是，在中国缺少近代化成长的土壤，上有极端专制的封建统治，下有风雨不惊的小农经济，社会有根深蒂固的习惯势力，致使新因素旋生旋灭。礼治秩序培育了中国社会文化顽强的延续力，却又酿成不能与时更进的历史惰性，这是不能以子之矛攻子之盾的悖论。正是因为如此，所以在封建王朝倒台后的一百年，新中国建立半个世纪以来，厉行法治，还很艰难，不断要经受反复和失误的教训。所以在明清时期虽有法理因素的萌芽，可这新因素在萌芽中就被扼杀，难以成长，更不能自发形成现代法制。所以这两种研究方法各有所长，也有所短，不能以一种方法的所长，攻其另一种方法之短。要解释这一悖论，必须以求实的科学精神，综合各种方法，使静态研究与动态研究互相补充，进行多角度的考察和探讨，以最大限度地接近真实的历史。
然而，这毕竟是一个富有挑战性的诘难，这个问题的提出也促使我们思索，礼治秩序说所以被质疑，其理论依据的本身也有不足之处，这就是对礼治秩序的分析，大多是沿用西方法理观念和法理社会为参照，往往陷入礼俗与法理二分法的窠臼，从两者不同质的一面看，中国非礼治秩序莫属；从发展看明清时期已孕育了现代法理的生长点，礼治秩序说因而被指为“虚幻”不实。
礼治或礼俗，是土生土长的富有中国文化特色的观念，礼治秩序或礼俗社会说的建树，首先应该从本土资源来发掘理论支点，如果摆脱礼俗与法理二分法的局限，换一种视角向下看，从中国传统文化结构来考察观念、制度与生活习俗的关联，丰富礼治秩序说的知识系统，是从学理上回答这一诘难的又一探索。
法理社会与法治国家
谢晖
一、把国家的范围混同于社会，用国家包容、涵化、替代社会的现象由来已久，其结果导致国家社会不分，政府无限擅权的情形。这是国家主义盛行、社会主义失落的理论根基，也是建设法治国家，建构法理社会的观念障碍。
二、法治国家的创立，旨在建立以法控权和依法管理的秩序形成机制。以法控权既有赖于法治之规则所示，又有赖于公权主体的行为自律，更有赖于国家背后的巨大力量——社会的监督和制约。依法管理既是政府管理社会的度，也是社会接受国家管理的度。跨越这一度，国家或政府行为无效，社会理应拒绝。由此引发的结果是法治国家的创立，必以社会与国家的二元化为前提。在国家统揽社会、替代社会的时代，断无法治国家创立的可能。
三、与法治国家相应的社会，应是法理社会。法理社会的对称是礼俗社会。德国思想家奉献给人类的这对概念是法理社会与法治国家关系的分析工具。中国传统社会是一个典型的礼俗盈而法理亏的社会。礼俗的模糊性、经验性、情感性、体悟性使得国家能轻易地借其为工具。于是，“家—国同构”、“家—国一体”成为光芒四射的道德，国家事再小，也是大事，个人事再大，也是小事，也是礼俗社会的公理。可见礼俗社会无法推导出法治国家，又可见法治国家的建立，须以分析性、预设性、理智性和推证性为特征的法理社会为基础。这一基础在中国的建立，意味着其传统民族精神和文化特质相当程度的型变。
四、不论法理社会还是法治国家，法律均是其神经，在此，法律既非国家独有，也非社会自设，而是社会与国家二元并存的契约文本。法律载定了社会与国家各自的权利与义务。在
国家与社会合一的地方，即便有发达的法律，也不见法治之存在。两者的二元分立又互有所依，才是法治的滥觞。在我们这个时代，法治虽不是最美的，但至少是那“断臂”的美；虽不是最优的，但至少是无可比拟的次优。
篇二：中国农民调查诉讼结果
公众人物的名誉权问题
摘要：是坚守住现行法律的常规不变，还是接受先进理念并探讨其对案件作用？在张西德案中所体现出的张的身份问题引起了诸多学者的质疑。在国外早已对公众人物的名誉权问题适用的实际恶意原则对于此案有着非同一般的意义。公民的言论自由、正常的舆论监督乃至民主问题都与此原则有着一定的联系。
要害词：名誉权
公众人物
利益平衡
实际恶意
实际恶意原则
全国注目的张西德诉陈桂棣、吴春桃名誉侵权案已于8月27日晚报轰轰烈烈地审结。而在我写此文时，张案的判决书还未出炉，大概仍在紧张的炮制之中吧。我想对于学法之人来说，张案的审结并不代表一切宣告终结，无论原、被告双方是否上诉，也无论他们会将官司打到何时。
此案虽暂停，但它留给人们的思考和疑问是诸多的。
听审过程中，我从未对原告的身份持有过任何疑义，因为觉得无论一个人的社会地位如何，在民事诉讼中他只是一个普通的民事主体，应该享有民法所确认和保护的名誉权。不是讲法律面前人人平等吗？所以对于张西德而言，无论他是当年的临泉县县委书记还是现在的阜阳市政协副主席，他都有权提起维护自己名誉权的民事诉讼，这是无可厚非的事。但时过境迁，在对相关法学知识进行学习后，我彻底改变了头脑中的这种观念。张西德在作家书中的身份是时任临泉县县委书记，是党和国家的干部，这很重要！因为这涉及到虽然我国法律没有规定到但却已被很多发达国家甚至在很多年前即作出了规定的公众人物的名誉权问题。以下笔者将按次序结合所学浅谈一下自己对这方面问题的熟悉。
一
公众人物的概念
在美国的沙利文诉《纽约时报》案中维克斯勒教授提出了公共官员的说法，在后来1967年的“足球教练和退伍将军案”中，美最高法院又将“公共官员”的概念扩展到“公众人物”（publicfigure）[1]。这样一来，除了政府官员以外如引人注目的娱乐明星、体育名，事业有成的闻名企业家，以及见义勇为被报道的青年等等，都可以被囊括在后一个概念中。暂时，我们大可以将公众人物划分成两种。一种是主观上有希望成为公众人物的意愿的人，他们能预见到自己会成为比其他人能获得更多的社会关注的人，并且会通过自己的努力来实现自己成为公众人物的愿望。如娱乐明星，政府高官，他们选择做这一职业时定会明白自己会成为媒体及大众关注的对象。另一类是主观上自己并没有成为公众人物的意愿，但因为一些偶然事件使得自己引起社会公众注重的对象，引起社会反响。如中了彩票头奖的人，见义勇为被歌颂的人。以上是我们从外延上给“公众人物”所作的解释，列举了它包括了哪些人。但是要想明白无误地理解一个概念的话，要求我们从其内涵和外延都有清楚的熟悉。“公众人物”的内涵又作何解呢？由于美国最高法院在1976年的“足球教练和退伍将军案”中并未给公众人物下过定义，这就使得下级法院在具体适用时感到难以适从。因此，迫于现实的需要最高院在1966年的“格兹控威切案”中曾尝试着给公众人物下过这样一个定义：公众人物是指该个人在社会中的角色有独特的显著性，有些人从任何角度来看，都有相当的权力及影响力；说得更直接，即这些所谓的公众人物通常投身在非凡公共争议的最前线，以便能影响到这些年事件的解决方式。[2]虽然说已经讲了“说得更直接”但此定义仍不够具体，在具体操作中往往还是难以把握。但这是由现实生活的复杂性所致，大概也没有人能将所有的生活中的有关此概念的内容都包含在此定义中。但我想有了前面对公众人物的这一种分类，以此来判定某一个人是否是公众人物是可以比较清楚的了，虽然在后来又有学者提出其他的分类标准，但归根结底与以上的分类方式是大同小异的。
二
实际恶意原则的产生
先介绍一下产生此原则的闻名案例。《纽约时报》刊登了一则付费广告，内容为呼吁社会各界支持马丁·路德·金和南方民权运动，其中有抨击警察局不当行为的言论，且这些言论与事实有所出入。当地警察局局长沙利文以名誉受损为由提起名誉侵权诉讼。州法院判决原告沙利文胜诉，可从被告处获
赔50万美元。被告不服，提起上诉。联邦最高法院在上诉审中一致同意推翻原判，认定沙利文作为公共官员若不能举证证实对其职务行为进行批评的人是出于实际恶意即明知不对或不顾事实与否的轻率心理状态的话，便不能得到损害赔偿。[3]此案判决一出，实际恶意原则便诞生了，专门作用于与公众人物名誉权有关的案件。而在此之前，美国也是如我国现行的规定一样不将公众人物与普通公民作区分，在审理涉嫌诽谤的案件时。作为被告方的《纽约时报》聘请的是哥伦比亚大学闻名宪法权威维克斯勒教授作为律师。他在上诉审中很巧妙地提出沙利文案涉及到的不仅是简单的诽谤问题，而是涉及到对公职人员的舆论监督，进而涉及到美国宪法第一修正案中的言论自由和新闻自由这样的基本民权问题。他在案情陈述中提出的一些极有创建性的观点为联邦最高法院判决意见的形成作出了极为重要的铺垫。他提出了如下几条界定言论自由、对政府官员的批评与诽谤问题之间的界限的法律原则：对政府及其官员的批评不能随意视为是诽谤行为；由此引发的诉讼必须遵循宪法修正案第一条的原则来审理；政治言论不能因伤害了政府官员的名誉而受到压制和惩罚。同时他还提出，假如政府官员要在诽谤诉讼中取胜，他们必须证实被告具有“事实上的恶意”（actualmalice），即以明知故犯或肆无忌惮的方式使用已经明知虚假的材料来攻击和污蔑自己。[4]三
确立实际恶意原则的意义
西方诽谤法研究学者认为，诽谤法就是努力求得保护个人名誉和言论自由
这两者之间的平衡。言论自由包括了揭发坏事的确自由，同时也会带来损害他人名誉的后果。假如所发表的言论伤害了其他公民的人身、财产、或名誉，那么个人必须对其言所造成的损害负责。在沙利文一案之前，美国各洲的诽谤法都是建立在这样的理念之上的。但在沙利文案中，以布伦南大法官为代表的美国联邦最高法院对传统的平衡“权利冲突”的理论作出了新的理解。一方面他们承认对私人诽谤要追加赔偿责任，并不剥夺公共言论自由或是第一修正案保护的公民享有的其它自由。但另外一方面他们又强调一旦涉及公共官员或公共事物时结论就不一样了，要适用其它的原则来对待。歌德伯法官说：“第一修正案的主要功能之一，就是保证人民具有充分机会去决定并解决公共问题。每当涉及公共事物，疑问的解决就应有利于——而并非反对——言论自由。”[5]我们可以想象到，若按照传统的平衡“权利冲突”的理论来审理涉及公众人物尤其是政府官员的诽谤案且要求新闻媒体承担举证责任来证实所写事实完全属实的话，那么不仅任何不实之词将被禁锢、消灭，而且对官方行为的潜在批评者也会被眼见的现实搞的噤若寒蝉。公民的言论自由在实质上将遭到侵害。所以，我们不得不说维克斯勒教授所提出的涉及公共官员诽谤案的实际恶意原则是个天才的创造。我们也已经知道在美国这一原则在法官的努力下已不仅适用于公共官员，而且扩大到公众人物，甚至布伦南大法官在沙利文案之后的另外一个案件的判决中又提出了一个更为宽泛的规则。他说，即使是普通百姓，假如他对起诉某一“讨论公共利益或普遍关注”的问题的陈述时，那么他也应该被要求履行沙利文判例的检验标准。[6]公众人物平日里往往出尽风头，甚至能呼风唤雨，比起一般公众来显然处于一种较强势的地位。若在对待诽谤，对待名誉权问题上对公众人物和普通百姓适用同样标准的话，其实是表象上的平等掩饰了实质上的不平等。即使有不实之词对公众人物的名誉权造成了不过分的伤害的话，他们利用自己的名气或是手中把握的权力为恢复名誉或降低损害程度所付出的成本也是相对较低的，较一般人要轻易。所以，有学者主张对于公众人物尤其是政治人物的舆论监督和批评适当从严，而对于普通公民的名誉权保护适当从严是具有利益平衡的基础的，也是完全符合社会发展的要求的。法律捍卫的是人民对公共事物不受限制的批评权力，而这一权力能否得到保护，直接关系到国家的安危。这并不是危言耸听。在这一问题上法律必须做出的最经济的选择，为了保护公民的言论自由这个车，在某些情况之下必须丢掉官员名誉权这个卒。这也应该是法律应该给予人们的一种利益平衡。
洛克明确指出：“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。着是因为自由不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”[7]在洛克看来法律是以
自由为目的旨在保护和扩大自由。符合整个社会利益的言论自由需要得到保护，它是民主的表现，它将促进整个社会的进步。人类对自由的追求，以及社会的自由程度既是人类发展程度的表征，也是人类向更自由空间迈进获得更新发展的保证。
四
实际恶意原则主要的不足之处
实际恶意原则在司法应用中的一个最大难题便是如何认定实际恶意。因为每个人对同一行为的熟悉都有自己独立的立场，写作时使用的语言可能千差万别。在正当批评与恶意诽谤之间很难找到泾渭分明的界限。要原告去证实被告主观上存在恶意是很困难的，且原告有权对被告及其相关人员关于写作或编辑被原告认为对其进行诽谤的作品时的主观思想、心态、情绪进行盘问，同样这对于被告而言也是件难堪的事情，想方设法的盘问很有可能影响到其正常工作。[8]另外，有少量的公众人物胜诉的案件中法院几乎都判令被告给原告以巨额赔偿，且诉讼成本也很高，这就使得一些小的新闻单位生存的危机感很重，不敢越雷区。同时也体现了人们对恶意的不实报导的憎恨。虽然美国的法学界对实际恶意原则也提出了不同的修正方案，但鉴于现实生活的复杂性，任何一种方案都不可能面面俱到。美国的若干判例表明，美国对于“公众人物”的范围、“实际恶意”的含义，都在不断地进行调整。
五
我国对实际恶意原则的态度
虽然在我国现行的法律仍然如同美国在沙利文案之前的做法，即不分是公众人物还是普通公民一律“平等对待”。但沙利文案发生于1960年，也就是说实际恶意原则的初步形成距今已有四十多年，对此，我国法学界怎会熟视无睹呢？所以，我国的专家、学者对公众人物的名誉权问题在学理上是有一番研究的。而且在实务上也出现了一批把实际恶意原则、言论自由、对政府官员的监督权及社会的民主法治写入代理意见、在法庭上大声疾呼、有志于法治进步的律师的。如北京华一律师事务所的浦志强律师。他在余秋雨诉肖夏林名誉侵权案中作为肖夏林的第二代理人正是从这种角度出发，试图使法官接受这种观点，从而使案件出现了转折。虽然法院判决肖夏林胜诉的意见大意是说：肖夏林撰写的文章虽有不妥，但会出现褒贬两种结果，并不必然导致余秋雨社会评价降低，不构成对余秋雨名誉权的侵害。但是，浦志强律师的代理意见还是引起了人们的重视的。我们也看到在范志毅诉《东方体育日报》案的判决书中出现了令人可喜的语言：即使原告认为争议的报导点名道姓称其涉嫌赌球而有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中可能造成的稍微伤害应当予以容忍与理解。[9]而在张案中，鉴于张西德的“政府官员”这一身份，使得实际恶意原则的提出更具针对性。又，被告作家所写的《中国农民调查》一书在全国范围内甚至国外都引起了强烈的反响。所以，此案的棘手程度、受关注程度在有关名誉权的案件中都是空前的。
贺卫方教授曾指出：媒体是否构成对被报导对象的侵权，并不完全取决于对象感到其名誉受到了伤害，更应考虑记者及编辑在处理报导的过程中是否故意违反了新闻业者的基本伦理准则和正常工作程序。假如没有违反，或许并非故意违反，则不应该追究媒体的责任。[10]但我想贺教授的意见能否施行又和我国新闻媒体的法律地位问题密切相关，而魏永征研究员认为这些“看来一时尚难实施”。[11]按照实际恶意原则的观点来看的话，张案中被告对原告的描写是否严重失实已经可以适当被淡化。更应该考虑的是原告的身份问题及对原告的这种身份该适用怎样的原则。此案的判决事关重大，没有人能断言出结果一定会怎样，我们只能等待。路漫漫其修远兮，从张案的侧面我们能看到我们的法学家们缔造、引进、阐释法学理论的重要性，能看到律师们欲化理想为现实的坚毅决心。同时，我们也能深切地感受到法律与社会生活的密切联系性，那就是——牵一发而动全身。
参考文献：
[1].参见李亚虹著：《美国侵权法》，北京法律出版社1999年出版
[2].参见李瞻编译：《传播法——判例与说明》，台湾黎明文化事业公司1992年出版
[3].杨涛：《官员名誉诉权的合理限制》
[4].吴飞：《名誉权与表达自由之价值冲突》
[5].引自张千帆：《西方宪政体系》，中国政法大学2000年出版
[6].转引自吴飞：《名誉权与表达自由之价值冲突》
[7].转引自张文显：《法理学》
[8].参见吴飞：《名誉权与表达自由之价值冲突》
[9].转引自：《中国青年报》
[10].贺卫方：《名人的名誉权官司》，载于《南方周末》
[11].魏永征：《舆论监督和“公众人物”》，载于《国际新闻》
推荐访问: 中国农民调查诉讼结果 诉讼 中国农民 调查